НДС В ОБЩЕПИТЕ: 10 % ИЛИ 18%?

Вопрос о размере налоговой ставки по НДС в отношении продуктов (блюд), реализуемых в кафе, ресторанах и других подобных заведениях (не в магазинах) является актуальным для любого владельца «общепитного» бизнеса.

Мы решили выяснить этот вопрос применительно к деятельности Додо Пиццы.

Часть 2 ст. 164 НК РФ, посвященная льготной налоговой ставке НДС (10%) распространяется в основном на продукты питания.

А Постановление Правительства РФ от 31.12.2004 г. №908 «Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10%» (далее Постановление правительства) содержит широкий перечень продуктов (с соответствующими кодами), которые как выяснилось, используются практически всегда при приготовлении любого блюда, из меню Додо.

Проанализировав меню Додо Пиццы и состав каждого продукта, мы пришли к выводу, что в отношении всех блюд, реализуемых в вышеназванной пиццерии применяется налоговая ставка по НДС 10%.

Изначально наша логика была весьма проста: ведь если картофель является продуктом, облагаемым по ставке 10% (код 01.13.51.110 – картофель столовый ранний; 01.13.51.120 – картофель столовый поздний) и растительное масло также по ставке 10% (код 10.41.2 – масла растительные и их фракции нерафинированные; 10.41.5 – масла растительные и их фракции рафинированные, но не подвергнутые химической модификации), то картофель фри, картофель из печи, картофель с брынзой и картофельные оладьи мы также будем реализовывать со ставкой по НДС 10%.

Такая же логика в отношении куриных кусочков и крыльев, учитывая, что курица – это также продукт, облагаемый по налоговой ставке 10% (код 10.13.14.620 – продукты из мяса птицы (кроме пастромы).

С мороженным нам вообще показалось все просто – это ведь продукт – готовый к употреблению и также значащийся в Постановлении Правительства (код 10.52.10.110 – мороженное сливочное; 10.52.10.120 – мороженное молочное; 10.52.10.130 – мороженное кисломолочное; 10.52.10.140 – мороженное пломбир и т.д.), а значит применение ставки 10% также оправдано.

Чизкейк – творожный десерт, а продукты на основе творога (код 10.51.56.150) также облагаются по ставке НДС 10%.

Также оказалось со всей выпечкой (маффины, пиццы и др.) и по составу продуктов (с применением перечня из Постановления Правительства) и по признаку 1.пп. 2. Ст. 149 НК РФ — хлеба и хлебобулочных изделий (включая сдобные, сухарные и бараночные изделия) данные блюда также облагаются по ставке НДС 10%.

В отношении пиццы (основной продукт пиццерии) нами были найдены и судебные решения и письма, которые достаточно четко разъясняли, что пицца облагается по ставке НДС 10% (см. например: Письмо Федеральной таможенной службы от 31.10.2012 г. №05-12/54082 (о применении ставки НДС в отношении пиццы).

Таким образом, в результате анализа всего меню Додо Пиццы нами был сделан вывод о том, что каждое блюдо, реализуемое в пиццерии может облагаться по ставке 10%.

Но мы решили более внимательно подойти к этому вопросу…уж больно легко у нас все получилось…

И при более детальном изучении выяснилось, что не так все просто…в большинстве случаев позиция Минфина и налоговиков при запросе налогоплательщиков относительно возможности применения ставки НДС 10% в отношении продуктов, реализуемых на предприятиях общественного питания сводилась к тому, что предприятия общественного питания, не реализующие непосредственно товары, производимые по соответствующей технической документации, в которой указаны коды, соответствующие кодам, перечисленным в указанном Перечне Постановления Правительства, а осуществляющие операции по реализации блюд, приготовленных из приобретенных товаров, поименованных в указанном Перечне, подлежат налогообложению по ставке в размере 18%….

Считается, что, поскольку предприятия общественного питания оказывают услуги по приготовлению блюд, они не вправе применять положение п. 2 ст. 164 НК РФ в связи с тем, что оно касается только реализации продовольственных товаров. Именно такой вывод был озвучен в Постановлении ФАС ВВО от 30.09.2005 N А29-277/2005а: реализация услуг питания отсутствует в перечне, приведенном в п. 2 ст. 164 НК РФ, следовательно, налогоплательщик неправомерно применил при исчислении НДС при реализации данных услуг налоговую ставку 10%.

И тут мы обнаружили, что вместо экономии, мы можем оказаться в иной ситуации, если следовать логике налоговиков и позиции Минфина. Мы покупаем сырой картофель и применяем ставку по НДС 10%, в последующим мы подвергаем картофель кулинарной обработке и подаем его как готовое блюдо (картофель фри) в пиццерии, и тут мы должны применить ставку по НДС 18%.

Показательным является Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2010 N 09АП-30041/2010-АК. В этом деле налоговый орган пришел к выводу, что общество не имеет права на применение ставки НДС 10%, поскольку оказывает услуги общественного питания, а не реализует товары, облагаемые по данной ставке. Такой вывод был сделан в отношении реализации молочных коктейлей, молочного мороженого, масла сливочного, молока, крыльев куриных, котлет куриных, креветок, соков для детского питания, сыра, йогуртов и пирожков с начинками, а также детских игрушек. Как видим, в спорный список попали и те товары, которые с полной уверенностью можно отнести к покупным (например, йогурт, детские игрушки).

Суд всегда прав!

Для того, чтоб разобраться в данной ситуации и насколько справедлива позиция налоговиков, мы подробно изучили судебную практику.

Основные доводы суда о правомерности применения налогоплательщиками налоговой ставки по НДС 10% при реализации блюд (при оказании услуг общепита) сводятся к следующему:

1.Налоговым кодексом не устанавлены какие-либо ограничения права применения ставки НДС 10% в зависимости от отраслевой принадлежности лица, реализующего товар или от способа получения товара (приобретение товаров у третьих лиц для перепродажи или в результате производства, в том числе доведения продуктов питания до состояния, пригодного для употребления).

2.С помощью анализа норм Налогового Кодекса РФ, суд пришел к выводу, что предприятия общественного питания в рамках своей деятельности осуществляют реализацию товаров, что полностью соответствует ст. ст. 38, 39 НК РФ. Значит, единственным условием для применения ставки 10% является реализация продуктов питания, детских товаров, указанных в п. 2 ст. 164 НК РФ и Постановлении Правительства РФ N 908. Согласно п. 3 ст. 38 НК РФ товаром для целей Налогового кодекса признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. При этом в силу п. 1 ст. 39 НК РФ под реализацией понимается передача права собственности на имущество. Таким образом, Налоговый кодекс Российской Федерации исходит из того, что предприятия общественного питания в рамках своей деятельности осуществляют реализацию товаров.

3.Арбитры указывают на то, что товарами для целей налогообложения являются как продукты, приобретенные обществом у третьих лиц (и реализуемые в неизменном виде, например соки), так и продукты, предпродажная подготовка которых (например, порционирование мороженого и коктейлей) осуществлена обществом самостоятельно. По мнению арбитров, возможность признания имущества товаром в силу п. 3 ст. 38 НК РФ не зависит от способа его получения в собственность: приобретение у третьих лиц, производство и др. Соответственно, кулинарная обработка продуктов, реализуемых налогоплательщиком, не влияет на их налоговую квалификацию и операции с ними, а представляет собой финальный этап производства данных продуктов. Деятельность структурных подразделений общества по передаче указанной продукции потребителям является реализацией товаров, а деятельность по кулинарной обработке продукции перед ее реализацией — финальной стадией производства товара.

Правомерность данного довода подтверждается письмом Минфина России от 03.09.2010 N 03-07-07/62 (т. 6 л.д. 2 — 3), полученного в ответ на запрос заявителя, в котором указано, что ставка налога на добавленную стоимость в размере 10 процентов применяется при реализации продуктов питания, предусмотренных пунктом 2 статьи 164 Кодекса и Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908, в том числе при их реализации через залы ресторанов на вынос или для потребления в зале ресторана по системе самообслуживания.

4.Суды указывают, что для применения налоговой ставки по НДС 10% имеет значение именно видовая принадлежность продукции. При этом ссылки инспекции на отраслевую принадлежность общества к предприятию общественного питания быстрого обслуживания (ресторану и кафе), а также на то, что реализуемая им продукция перед реализацией подвергается кулинарной обработке, не имеют правового значения для квалификации в целях налогообложения продукции общества в качестве товара, а деятельности общества — в качестве реализации товаров.

5.Квалификация продуктов из мяса и молока, хлебобулочных изделий, морепродуктов в качестве кулинарной продукции не превращает операции по реализации этих продуктов в оказание услуг, а также не влияет на возможность применения ставки налога на добавленную стоимость 10%. Так, в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 908, п. 2 ст. 164 НК РФ изделия кулинарные облагаются налогом по ставке 10%. Согласно п. 54 ГОСТ Р 50647-94 блюдо — это пищевой продукт или сочетание продуктов и полуфабрикатов, доведенных до кулинарной готовности, порционированное и оформленное. То есть блюдо является разновидностью «кулинарных изделий», под которыми тот же ГОСТ понимает любые (не только порционированные и оформленные) готовые пищевые продукты.

При этом арбитры считают, что в силу положений ст. ст. 38, 39 НК РФ степень кулинарной готовности пищевых продуктов (полуфабрикаты либо готовые пищевые продукты), так же как и факт оформления готовых пищевых продуктов, не влияет на их квалификацию в качестве товаров, а передача прав собственности на такие продукты — на их квалификацию как реализацию товаров. Понятия «услуга» как деятельность, не имеющая материального результата, и «товар» как имущество, на которое передается право собственности, определены Налоговым кодексом: это объекты обложения НДС, а их разграничение («услуга», «товар») определяется только законом.

Не смотря на достаточно убедительные доводы суда (которые смело можно использовать в борьбе с налоговиками) мы все же рекомендуем быть очень осторожными, поскольку судебная практика — это не закон (справедливости ради стоит отметить, что имеются и дела, в которых суды поддержали позицию налоговых органов).

Поэтому, если в своем бизнесе вы решите применять ставку по НДС 10% при реализации блюд, необходимо быть готовыми к спорам с налоговиками и постоянно отслеживать судебную практику.