Кто заплатит лишний НДС по договору аренды?

Фабула: Организация (Арендатор) в сентябре 2018 г. заключила договор долгосрочной аренды (на 10 лет) нежилого помещения.

Согласно условию договора Арендатор платит Арендодателю, арендную плату за один квадратный метр Помещения в месяц 1000 (одну тысячу ) рублей 00 копеек, в том числе НДС 18%, в месяц.

Также одним из пунктов договора установлено, что арендная плата не подлежит изменению в течение одного года с момента заключения договора аренды.

С 1 января 2019г. происходит увеличение ставка НДС 20%, в связи с чем Арендодатель направляет в адрес Арендатора дополнительное соглашение об увеличении цены договора в связи с повышением ставки НДС.

Из текста дополнительного соглашения:

В п. 5 дополнительного соглашения указано о необходимости дополнить Договор пунктом 5.11. следующего содержания: «5.11. В случае если в течение срока действия настоящего договора размер ставки НДС, предусмотренный законодательством РФ, увеличится, Арендодатель вправе в одностороннем порядке повысить размер арендной платы на размер изменения суммы НДС путём подписания дополнительного соглашения, в котором будет указана измененная Арендная плата, а Арендатор обязан подписать такое дополнительное соглашение в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента его получения от Арендодателя».

Вопрос: обязан ли Арендатор подписывать данное дополнительное соглашение?

Ответ: Согласно пункту 9 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.12.1996 N 9 «Обзор судебной практики применения законодательства о налоге на добавленную стоимость» в силу императивного указания закона согласованная сторонами цена подлежит увеличению на сумму налога на добавленную стоимость, если в договоре при указании цены стороны не сделали оговорку о включении налога на добавленную стоимость в соответствующую сумму.

Следует отметить, что в договоре аренды от 2018 года, стороны сделали оговорку о том, что налог на добавленную стоимость включен в сумму оплаты по договору.

«Арендатор платит Арендодателю, арендную плату за один квадратный метр Помещения в месяц 1000 (одну тысячу ) рублей 00 копеек, в том числе НДС 18%, в месяц».

Таким образом, стороны сделали в договоре оговорку о том, что НДС включен (« в том числе») в соответствующую сумму и таким образом, согласно позиции, изложенной в информационном письме ВАС РФ от 10.12.1996 N 9 «Обзор судебной практики применения законодательства о налоге на добавленную стоимость» цена договора не подлежит увеличению на сумму налога на добавленную стоимость.

Позиция арбитров сводится к тому, что изменение цены договора в безоговорочном (императивном) порядке одной из сторон допускается в случае, если цена договора определена по соглашению сторон без НДС и соответственно, обязательство по ее уплате в согласованном размере принято стороной договора добровольно (позиция изложена в Постановлении двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2017 г. по делу N А68-7144/2017).

Аналогичная позиция изложена в п. 17 Пленума ВАС РФ, (Постановления от 30 мая 2014 г. N 33) «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов, при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» По смыслу положений пунктов 1 и 4 статьи 168 НК РФ сумма налога, предъявляемая покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должна быть учтена при определении окончательного размера указанной в договоре цены и выделена в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой. При этом бремя обеспечения выполнения этих требований лежит на продавце как налогоплательщике, обязанном учесть такую операцию по реализации при формировании налоговой базы и исчислении подлежащего уплате в бюджет налога по итогам соответствующего налогового периода.

В связи с этим, если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (пункт 4 статьи 164 Кодекса).